Na mocy wskazanej ustawy 1 stycznia 2019 roku prawo użytkowania wieczystego gruntów zabudowanych na cele mieszkaniowe czyli nieruchomości zabudowanych budynkami: 1) mieszkalnymi jednorodzinnymi lub 2) mieszkalnymi wielorodzinnymi, w których co najmniej połowę liczby lokali stanowią lokale mieszkalne, albo 3) mieszkalnymi jednorodzinnymi lub mieszkalnymi wielorodzinnymi, w których co najmniej połowę liczby lokali stanowią lokale mieszkalne, wraz z budynkami gospodarczymi, garażami, innymi obiektami budowlanymi lub urządzeniami budowlanymi, umożliwiającymi prawidłowe i racjonalne korzystanie z budynków mieszkalnych (chodzi m. in. o sklepy lub punkty usługowe w budynkach mieszkalnych), przekształci się we własność tych gruntów.

Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy (Druk nr 2673), ma ona na celu likwidację współużytkowania wieczystego na cele mieszkaniowe oraz wzmocnienie poczucia stabilności praw do gruntów, na których obywatele zaspokajają potrzeby mieszkaniowe.

Z tytułu przekształcenia nowy właściciel gruntu będzie musiał wnieść opłatę (tzw. opłatę przekształceniową) na rzecz dotychczasowego właściciela, czyli gminy lub Skarbu Państwa. Co do zasady wysokość opłaty przekształceniowej będzie równa wysokości opłaty rocznej z tytułu użytkowania wieczystego, która obowiązywałaby w dniu przekształcenia, czyli 1 stycznia 2019 roku. Fakt przekształcenia będzie potwierdzało zaświadczenie wydane przez organy wskazane w ustawie, które następnie będzie przesyłane sądom wieczystoksięgowym. Te zaś będą wpisywały do księgi wieczystej informację o przekształceniu i o tym, że na dawnym użytkowniku wieczystym spoczywa obowiązek uiszczania opłaty za przekształcenie. Opłatę za przekształcenie będzie można zapłacić jednorazowo albo w częściach, maksymalnie przez okres 20 lat.

W ustawie zostały wskazane podmioty, które nie będą ponosiły kosztów przekształcenia, są to: 1) parki narodowe, 2) osoby fizyczne lub ich spadkobiercy oraz spółdzielnie mieszkaniowe, w przypadku gdy wniosły jednorazowo opłaty roczne za cały okres użytkowania wieczystego, użytkowanie wieczyste uzyskały na podstawie art. 7 dekretu o własności i użytkowaniu gruntów na obszarze m. st. Warszawy lub innych tytułów prawnych albo w zamian za wywłaszczenie lub przejęcie nieruchomości gruntowej na rzecz Skarbu Państwa przed dniem 5 grudnia 1990 roku.

Zanim ustawa zaczęła „działać w praktyce” już pojawiły się wątpliwości co do kształtu nowej regulacji.            Deweloperzy i spółdzielnie mieszkaniowe podnieśli, że zapisy ustawy dotyczące pomocy publicznej można odczytywać jako przyznanie korzyści finansowych, niedopuszczalnych na unijnym rynku. W odpowiedzi Sejm na posiedzeniu 6 grudnia 2018 roku uchwalił nowelizację ustawy przekształceniowej, mającą wyeliminować te obawy (nowelizacja trafiła na ręce Prezydenta i Marszałka Senatu czekając na dalsze procedowanie).

Kolejne wątpliwości dotyczą kwestii przekształcenia użytkowania wieczystego, w sytuacji gdy użytkownik wieczysty był zwolniony z uiszczania opłaty za użytkowanie – ustawa nie reguluje tego zagadnienia wprost. Czy w takim razie takie użytkowanie wieczyste przekształci się z dniem 1 stycznia 2019 roku we własność? Jeżeli na to pytanie odpowiemy twierdząco, to czy dawny użytkownik wieczysty będzie musiał uiścić opłatę przekształceniową? Ustawodawca nie dał wskazówek, jak odpowiedzieć na wyżej postawione pytania. Co prawda, jeżeli 1 stycznia 2019 roku stawka procentowa opłaty rocznej z tytułu użytkowania wieczystego nie będzie ustalona (a taka sytuacja dotyczy przecież nieodpłatnego użytkowania), to stawka opłaty przekształceniowej zostanie obliczona poprzez odpowiednie zastosowanie przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami i tak ustalona będzie stanowić podstawę do określenia wysokości opłaty przekształceniowej. Jednak czy ta reguła ma zastosowanie do nieodpłatnego użytkowania wieczystego?

Czas pokaże, czy ustawodawca wyeliminuje mechanizmy, które mogą utrudnić lub uniemożliwić realizację celów ustawy przekształceniowej.

Nie mogąc w to uwierzyć, postanowiłam sięgnąć do źródła. Sąd Najwyższy w Izbie Cywilnej w roku 2016, czyli przed deformą wymiaru sprawiedliwości przeprowadzaną obecnie, nie mógłby przecież orzec, że jest możliwe „wznowienie” zakończonej umowy. Jeżeli umowa wygasła, to wygasła. „Wznowić” się jej nie da, bo wygasła. Co najwyżej można zawrzeć nową umowę, nawet na identycznych warunkach. Nie zmienia to faktu, że nie będzie to ta sama umowa, która uległa rozwiązaniu, lecz nowa umowa pomiędzy tymi samymi stronami.

Sąd Najwyższy w omawianym w powyższej publikacji wyroku z dnia 29 kwietnia 2016 r. (I CSK 283/15) wskazał, co następuje: „Po drugie, budzi również wątpliwości uznanie przez Sąd Apelacyjny, że wypowiedzenie umowy leasingu nastąpiło ostatecznie dopiero w dniu 3 lipca 2009 r. Stanowisko takie Sąd II instancji uzasadnił tym, że powód skutecznie przedłużył umowę̨ leasingu z korzystającym. Tego przedłużenia Sąd dopatrzył się̨ w tym, że za zgodą stron korzystający w dalszym ciągu korzystał z przedmiotu leasingu, po wypowiedzeniu umowy dokonanym w 31 października 2008 r. Umowa leasingu mogła być kontynuowana tylko, jeżeli nie doszło do jej rozwiązania, gdyby powód skutecznie odwołał swoje oświadczenie, zgodnie z art. 61 § 1 k.c. Takiego ustalenia zaś brak. Powód stwierdził tylko, że umowa uległa wznowieniu. Wobec tego, jeżeli pierwsze wypowiedzenie było skuteczne, to korzystanie z przedmiotu leasingu po tym terminie, za zgodą stron umowy, nie mogło wywołać skutku w postaci zawiązania nowej umowy leasingu. Mogłaby ona skutecznie zostać nawiązana tylko przy zachowaniu formy pisemnej, gdyż umowa leasingu powinna zostać pod rygorem nieważności zawarta na piśmie (art. 709² k.c.). Z materiału dowodowego zebranego w rozpoznawanej sprawie nie wynika zaś, aby takie pisemne porozumienie, co do nawiązania na nowo umowy leasingu, zostało zawarte.”

Moim zdaniem wywód Sądu Najwyższego, będącego sądem kasacyjnym, a zatem sądem prawa, a nie sądem faktu, jest więcej niż jasny. Sąd Najwyższy pisze wyraźnie o ewentualnej możliwości nawiązania (lub: zawiązania) nowej umowy leasingu, a nie o jej „wznowieniu”. Dodatkowo wskazuje, że nowa umowa (a nie jakiekolwiek „wznowienie”) mogłaby zostać zawarta pod warunkiem zachowania formy pisemnej. Aby uniknąć wątpliwości wskazuje, iż z materiału dowodowego nie wynika, by pisemne porozumienie co do nawiązania na nowo umowy leasingu (a nie: „wznowienia” umowy leasingu) doszło. Sąd Najwyższy w wyniku uwzględnienia skargi kasacyjnej uchylił wyrok sądu II instancji, wyliczając wątpliwości, jakie występują w sprawie oraz kwestie, których sądy obydwu instancji nie zbadały.

Nawet jeżeli na rynku istnieje (a ponad wszelką wątpliwość istnieje) praktyka „wznawiania” umów leasingu, nie można w usta Sądu Najwyższego wkładać herezji prawnych. To, że nawet szanowane banki oferują możliwość „wznowienia” umowy leasingu, pobierając za taką „usługę” opłatę nie oznacza, iż praktyka ta zasługuje na akceptację. Sankcja nieważności umowy – czasem zupełnie bezpodstawnie lekceważona i uważana za zupełnie teoretyczną lub niegroźną z ekonomicznego punktu widzenia – może przecież wywołać kolosalne, niekorzystne dla uczestników obrotu skutki podatkowe.

A propos skutki podatkowe. Podczas dyskusji na powyższy temat z Klientką znalazłyśmy również wyrok NSA z 15 grudnia 2016 r. (I FSK 258/15). Aby już wbić kołek osikowy wampirowi podlegających „wznowieniu” umów leasingu zacytuję in extenso: „…nie można się zgodzić z Wojewódzkim Sądem Administracyjnym, że w sprawie doszło do cofnięcia oświadczenia woli o rozwiązaniu umowy leasingu. Wypowiedzenie umowy doszło do skutku w postaci zakończenia stosunku zobowiązaniowego. Spółka jednoznacznie wyraziła wolę o braku chęci kontynuacji stosunku prawnego i braku woli świadczenia usługi na rzecz kontrahenta. Natomiast sporne „wznowienie” jest w istocie nawiązaniem ponownej umowy, która swoją treścią nawiązuje do umowy pierwotnej z modyfikacją wynikającą z nowego harmonogramu płatności. W tym nowym porozumieniu strony regulują kwestie opłat zapłaconych w okresie po wypowiedzeniu umowy a przed jej „wznowieniem”. W nowym harmonogramie regulują także płatność zaległych opłat.”

Dziennikarze do piór! Ale z rozwagą.

O problemach z tym związanych dla spółek, których członkami zarządu są jedynie cudzoziemcy, pisano już od dnia wejścia w życie nowelizacji ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym wielokrotnie i nie ma sensu powtarzać argumentów, iż opisywana zmiana nie jest dobrą zmianą. Każdy, kto przez chwilę się zastanowi, zauważy, że ustawodawca albo nie przewidział, że w zarządach polskich spółek mogą zasiadać jedynie cudzoziemcy, nieposiadający numeru PESEL (wszakże kodeks spółek handlowych nie wprowadza jeszcze obywatelstwa polskiego jako przesłanki warunkującej możność pełnienia funkcji członka zarządu – w odniesieniu do spółek kapitałowych lub przesłanki bycia wspólnikiem spółki osobowej) albo postanowił z rozmysłem problem ten zlekceważyć.

Niezależnie od tego, warto zwrócić uwagę, że polski ustawodawca pominął jednak w liście osób, które powinny podpisać zgłoszenie za pośrednictwem systemu teleinformatycznego osoby, które reprezentują oddziały zagranicznych przedsiębiorców.

Nie ma wątpliwości, iż oddział zagranicznego przedsiębiorcy podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców. Podmiot taki składa zgodnie z art. 69 ust. 1b ustawy o rachunkowości we właściwym rejestrze sądowym roczne sprawozdanie finansowe oddziału.

W rejestrze przedsiębiorców prowadzonym dla oddziałów przedsiębiorcy zagranicznego w dziale drugim nie wpisuje się organu uprawnionego do reprezentowania podmiotu, ani osób wchodzących w jego skład ze wskazaniem sposobu reprezentacji, lecz odpowiednie dane dotyczące przedsiębiorcy zagranicznego. Jednocześnie, w dziale drugim w rubryce 4 wpisuje się do rejestru osoby reprezentujące zagranicznego przedsiębiorcę w oddziale. Osoba taka reprezentuje oddział i jest kierownikiem jednostki w rozumieniu ustawy o rachunkowości, a zatem trzeba by uznać, że to ta właśnie osoba jest odpowiedzialna za sporządzenie sprawozdania finansowego oddziału, a następnie złożenie go do rejestru przedsiębiorców.

Zgodnie z art. 19e ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym złożenie sprawozdania finansowego do KRS powinno nastąpić za pośrednictwem systemu teleinformatycznego udostępnionego do tego celu przez Ministra Sprawiedliwości i powinno być odpowiednio podpisane przez jedną z osób, wymienionych w art. 19e ust. 2 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym. W przepisie tym jednak osoba reprezentująca zagranicznego przedsiębiorę w oddziale nie została w ogóle wymieniona. Osoby takiej nie można, moim zdaniem, uznać za członka organu uprawnionego do reprezentowania podmiotu, gdyż w oddziale przedsiębiorcy zagranicznego nie ma organu uprawnionego do reprezentowania oddziału. Oddział nie ma zarządu. W oddziale mamy do czynienia albo z organem uprawnionym do reprezentowania zagranicznego przedsiębiorcy (ale nie: uprawnionym do reprezentowania oddziału) albo z osobą reprezentującą zagranicznego przedsiębiorcę w oddziale.

Jako, że nie ma żadnych powodów, aby katalog osób, umieszczony w art. 19e ust. 2 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym interpretować rozszerzająco albo dokonywać wykładni innej niż literalna, można stać na stanowisku, iż ustawodawca – zdając sobie sprawę z tego, iż osobami reprezentującymi zagranicznego przedsiębiorcę w oddziałach, zarejestrowanych w Polsce są zazwyczaj cudzoziemcy, nieposiadający numeru PESEL, ani profilu zaufanego ePUAP – świadomie wyłączył te podmioty z obowiązku składania sprawozdań finansowych w sposób określony w art. 19e ustawy  Krajowym Rejestrze Sądowym.

Jeżeli zaś okazałoby się, że nowelizacja ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym była przygotowywana w pośpiechu i przeoczono w niej oddziały zagranicznych przedsiębiorców, do czasu poprawienia przepisów przez ustawodawcę nie powinno wymagać się od oddziałów przedsiębiorców zagranicznych stosowania przepisów, które ich nie dotyczą.

Jaka okaże się praktyka sądów rejestrowych? Czy zwycięży zdrowy rozsądek, czy wbrew literalnej treści ustawy „na siłę” będzie dokonywana wykładnia celowościowa (ale i rozszerzająca) art. 19e ust. 2 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym? Zobaczymy. Niestety, mam niedobre przeczucia …

Postanowienie Sądu Najwyższego, które przeczytałam z ogromnym zainteresowaniem, skłoniło mnie jednak nie do dywagacji na temat prawa konstytucyjnego, które nie jest głównym przedmiotem moich zawodowych zainteresowań (choć być może niebawem stać się będzie musiało), lecz wywołało we mnie refleksje na temat kamienia milowego prawa dystrybucji, jakim był wyrok Trybunału Sprawiedliwości (piątej izby) z 9 listopada 2000 r. w sprawie Ingmar GB Ltd. przeciwko Eaton Leonard Technologies Inc. (C-381/98, niedostępny w polskiej wersji językowej). Przed orzeczeniem Ingmar nazwanie jednej z podstawowych reguł prawa prywatnego międzynarodowego czyli zasady swobody wyboru prawa w umowie międzynarodowej „zwykłą klauzulą” mogło się wydawać świętokradztwem.

Strony postępowania łączyła umowa agencyjna, na mocy której agent (Ingmar, spółka prawa angielskiego) wykonywała na rzecz dającego zlecenie (Eaton, spółki prawa stanu Kalifornia) czynności agencyjne na terytorium Wielkiej Brytanii. Strony umowy przewidziały jednak, że do zawartej pomiędzy nimi umowy zastosowanie znajdzie prawo stanu Kalifornia. Po wypowiedzeniu umowy przez dającego zlecenie (po siedmiu latach jej obowiązywania), Ingmar zgłosił roszczenia o zapłatę prowizji i odszkodowania z tytułu rozwiązania umowy przed sądem w Anglii. Swoje roszczenia oparł na obowiązującym prawie angielskim (Commercial Agents Regulations, 1993), przewidującym m.in., że nie znajduje ono zastosowania, o ile strony umowy agencyjnej postanowią, że rządzona jest ona prawem innego państwa członkowskiego. Sąd pierwszej instancji w swoim orzeczeniu wskazał, że do umowy znajduje zastosowanie prawo stanu Kalifornia, z czym nie zgodził się Ingmar. Na skutek wniesionej apelacji sąd odwoławczy zawiesił postępowanie i wystąpił z następującym pytaniem prejudycjalnym do Trybunału:

Zgodnie z prawem angielskim prawo właściwe będzie miało zastosowanie jako wybrane przez strony umowy, chyba że istnieją względy porządku publicznego, takie jak przepis nadrzędny nakazujący niestosowanie go. Czy wobec tego przepisy Dyrektywy Rady 86/653/EWG, implementowane do ustawodawstw Państw Członkowskich, a w szczególności przepisy odnoszące się do wypłaty odszkodowań agentom w przypadku rozwiązania ich umów z dającymi zlecenie, mają zastosowanie, gdy: a) dający zlecenie wyznacza wyłącznego agenta w Zjednoczonym Królestwie i Republice Irlandii do sprzedaży jego produktów w tym kraju; oraz b) w odniesieniu do sprzedaży produktów w Zjednoczonym Królestwie agent prowadzi działalność w Zjednoczonym Królestwie; oraz c) dający zlecenie jest spółką zarejestrowaną w państwie nienależącym do UE, w szczególności w stanie Kalifornia w Stanach Zjednoczonych, i tam się ma siedzibę; oraz d) wyraźnie wskazane prawo właściwe dla umowy między stronami to prawo stanu Kalifornia, USA?

Jak to podsumował Trybunał w 14 punkcie wyroku, w swoim pytaniu sąd krajowy zmierzał zasadniczo do ustalenia, czy artykuły 17 i 18 Dyrektywy, które gwarantują przedstawicielom handlowym (agentom) pewne prawa po rozwiązaniu umowy agencyjnej, powinny być stosowane, jeżeli przedstawiciel handlowy prowadził działalność w państwie członkowskim, podczas gdy dający zlecenie ma siedzibę w państwie trzecim, a klauzula umowy przewiduje, że umowa podlega prawu tego państwa. Dla przypomnienia: Dyrektywa Rady 86/653/EWG w sprawie koordynacji ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do  przedstawicieli handlowych działających na własny rachunek w artykułach 17 i 18 przewiduje warunki wypłaty agentowi świadczenia wyrównawczego (tzw. model niemiecki) lub odszkodowania (tzw. model francuski) po rozwiązaniu umowy agencyjnej.

Co ciekawe, pomiędzy stronami postępowania nie było sporu, że swoboda wyboru przez strony umowy systemu prawa, w ramach którego chcą, by ich stosunki umowne były regulowane, stanowi podstawową zasadę międzynarodowego prawa prywatnego i że swoboda ta może być wyłączona jedynie przez przepisy bezwzględnie obowiązujące. Inaczej jednak definiowały warunki, jakie owe przepisy bezwzględnie obowiązujące muszą spełniać, by wyłączyć zasadę swobody wyboru prawa. Eaton był zdania, że takie przepisy pojawiają się w sytuacjach nadzwyczajnych i nie ma powodu, by stosować Dyrektywę do podmiotów założonych poza Wspólnotą, gdyż celem Dyrektywy jest harmonizacja przepisów państw członkowskich. Ingmar – wspierany m.in. przez Komisję Europejską – prezentował pogląd, iż pytanie o terytorialny zakres dyrektywy jest pytaniem o prawo wspólnotowe. Cele Dyrektywy wymagają, aby jej przepisy były stosowane do wszystkich przedstawicieli handlowych mających siedzibę w państwie członkowskim, bez względu na przynależność państwową lub siedzibę dającego zlecenie.

Trybunał wskazał po pierwsze na cel Dyrektywy, jakim jest w szczególności ochrona przedstawiciela handlowego po rozwiązaniu umowy, i podkreślił, że – mimo możliwości wyboru reżimu odpowiedzialności między świadczeniem wyrównawczym a odszkodowaniem – artykuły 17 i 18 Dyrektywy określają dokładne ramy, w których państwa członkowskie mogą korzystać ze swobody implementowania jej przepisów. Bezwzględnie obowiązujący (ang.: „mandatory”, niem.: „zwingend”) charakter tych zasad potwierdza fakt, że zgodnie z artykułem 19 Dyrektywy strony umowy nie mogą ich zmieniać na niekorzyść przedstawiciela handlowego (agenta) przed wygaśnięciem umowy. Po drugie uznał, iż środki harmonizujące przewidziane w Dyrektywie mają na celu, między innymi, wyeliminowanie ograniczeń w prowadzeniu działalności przez przedstawicieli handlowych, ujednolicenie warunków konkurencji we Wspólnocie oraz zwiększenie bezpieczeństwa transakcji handlowych. Celem systemu ustanowionego w artykułach 17-19 Dyrektywy jest zatem ochrona, w odniesieniu do wszystkich przedstawicieli handlowych, swobody przedsiębiorczości oraz funkcjonowania niezakłóconej konkurencji na rynku wewnętrznym. Przepisy te muszą być zatem przestrzegane w całej Wspólnocie, jeżeli te cele Traktatu mają zostać osiągnięte.

Trybunał rozstrzygnął zatem, że dla wspólnotowego porządku prawnego istotne jest, aby dający zlecenie mający siedzibę w państwie trzecim, którego przedstawiciel handlowy (agent) prowadzi działalność na terytorium Wspólnoty, nie mógł uchylać się od stosowania tych przepisów poprzez zwykłą klauzulę wyboru prawa. Cel, któremu służą omawiane przepisy, wymaga ich stosowania w sytuacji ścisłego związania ze Wspólnotą, w szczególności gdy agent prowadzi działalność na terytorium państwa członkowskiego, bez względu na to, jakie prawo strony zamierzały zastosować do umowy.

Kto by pomyślał, że święta zasada swobody wyboru prawa pomiędzy stronami zupełnie zwyczajnej umowy cywilnej, zostanie zbezczeszczona przez jakąś Dyrektywę? Że nagle agent, który przecież jako niezależny przedsiębiorca, świadomie wybierający prawo, pod jakim zawiera umowę, uzyska bezwzględną ochronę tylko dlatego, że ma siedzibę i prowadzi działalność w Unii Europejskiej? Kto by pomyślał? Jak się okazuje – Ingmar GB Ltd., prawnicy z kancelarii Fladgate, a potem już nie tylko Komisja Europejska, ale i Trybunał.

Warto się zatem powstrzymać od pochopnych ocen postanowienia SN jako „triku” i „ekwilibrystyki”.

Zgodnie z art. 19e znowelizowanej ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym od dnia 15 marca 2018 roku składanie sprawozdań finansowych do KRS nie będzie już mogło odbywać się w formie pisemnej. Od tej daty złożenie dokumentów finansowych do KRS następować będzie przez zgłoszenie za pośrednictwem systemu teleinformatycznego, który zostanie udostępniony przez Ministerstwo Sprawiedliwości od 15 marca br.

Sprawozdania finansowe za rok 2017, składane w okresie pomiędzy 15 marca a 30 września 2018 roku mogą być sporządzane jeszcze w formie tradycyjnej (na piśmie) i złożone do repozytorium dokumentów finansowych w formie skanu (ar. 38 ustawy). W tym celu po sporządzeniu sprawozdania i podpisaniu go w sposób tradycyjny zgodnie z przepisami ustawy o rachunkowości, należy zrobić jego skan, skan ten podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub podpisem potwierdzonym profilem zaufanym ePUAP (przy czym skan musi być podpisany przez co najmniej jedną osobę fizyczną, której PESEL jest ujawniony w KRS, a która jest członkiem zarządu spółki kapitałowej, wspólnikiem uprawnionym do reprezentowania spółki osobowej lub likwidatorem). Taki podpisany w wyżej wskazany sposób skan składa się do repozytorium dokumentów finansowych.

Taka forma składania sprawozdań dopuszczalna jest w okresie pomiędzy 15 marca 2018 roku a 30 września 2018 roku. Po tej dacie, tj. od 1 października 2018 roku wejdzie w życie obowiązek sporządzania sprawozdań finansowych wyłącznie elektronicznie i podpisywania ich kwalifikowanym podpisem lub zaufanym profilem ePUAP (do tego dnia sprawozdania mogą być podpisywane ręcznie, natomiast kwalifikowanym podpisem lub zaufanym profilem ePUAP muszą być podpisywane skany przesyłane do KRS).

Jako, że sprawozdania finansowe, czy to sporządzane tylko w formie elektronicznej (w formie pliku JPK), czy też skanowane – muszą być podpisane przez członka zarządu spółki, którego PESEL widnieje w KRS, w przypadku, gdy w zarządzie spółki znajdują się jedynie obcokrajowcy, nie posiadający numeru PESEL, trzeba będzie przynajmniej dla jednego takiego członka zarządu (ew. likwidatora spółki) uzyskać uprzednio numer PESEL.

Od 1 października 2018 roku obowiązek sporządzania sprawozdań z badania w formie elektronicznej oraz podpisywania ich kwalifikowanym podpisem obejmie także biegłych rewidentów (audytorów).

Przedsiębiorca zapoznając się z nowymi przepisami z całą pewnością wpadnie w zachwyt nad nagłym zaufaniem, jakiego nabrało do niego państwo. Oto – w myśl art. 10 ust. 1 i 2 (tekst ustawy w brzmieniu przekazanym do Senatu w myśl art. 52 regulaminu Sejmu) – organ kieruje się w swoich działaniach zasadą zaufania do przedsiębiorcy, zakładając, że działa on zgodnie z prawem, uczciwie oraz z poszanowaniem dobrych obyczajów. Nie dość na tym: jeżeli przedmiotem postępowania przed organem jest nałożenie na przedsiębiorcę obowiązku bądź ograniczenie lub odebranie uprawnienia, a w tym zakresie pozostają niedające się usunąć wątpliwości co do stanu faktycznego, organ rozstrzyga je na korzyść przedsiębiorcy! Zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy, jeżeli przedmiotem postępowania przed organem jest nałożenie na przedsiębiorcę obowiązku bądź ograniczenie lub odebranie uprawnienia, a w sprawie pozostają wątpliwości co do treści normy prawnej, wątpliwości te są rozstrzygane na korzyść przedsiębiorcy, chyba że sprzeciwiają się temu sporne interesy stron albo interesy osób trzecich, na które wynik postępowania ma bezpośredni wpływ. Nic tylko prowadzić działalność gospodarczą! I prowadzić obsługę prawną przedsiębiorców: same wygrane sprawy, klient zadowolony, gospodarka kwitnie, dobrobyt i szczęśliwość. Do przecinka.

„Po przecinku” bowiem, a konkretnie w art. 10 ust. 3 ustawy oraz art. 11 ust. 2 ustawy twarz pokazuje stare, „dobre”, kontrolujące i stojące na straży siebie samego państwo. Wątpliwości co do stanu faktycznego nie będą bowiem rozstrzygane na korzyść przedsiębiorcy, jeżeli wymagać tego będzie „ważny interes publiczny, w tym istotne interesy państwa, a w szczególności jego bezpieczeństwa, obronności lub porządku publicznego”. Wątpliwości co do normy prawnej nie będą rozstrzygane na korzyść przedsiębiorcy, jeśli wymagać tego będzie „ważny interes publiczny, w tym istotne interesy państwa, a w szczególności jego bezpieczeństwa, obronności lub porządku publicznego”.

Nasz blog ma zbyt inteligentnych Czytelników, aby komentować powyższe. Jakie państwo taka konstytucja. Dla przedsiębiorców.

Z drugiej strony fakt, iż wchodzą w życie nowe przepisy dotyczące ochrony danych osobowych – takie same dla wszystkich krajów unijnych – nie oznacza, że dotychczas wypracowane metody ochrony danych osobowych, czy też opracowane dokumenty, polityki i instrukcje, które wyznaczały określone standardy ochrony przetwarzanych danych w firmach, nie będą się w ogóle nadawały do wykorzystania po wejściu w życie RODO. Aż tak źle nie jest, wszystko się nie zmieni.

Zgodnie z obecnie obowiązującym art. 36 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku o ochronie danych osobowych administrator danych ma obowiązek prowadzić dokumentację opisującą sposób przetwarzania danych oraz stosowane przez niego środki zabezpieczenia danych osobowych. Szczegółowe wymagania dotyczące treści tej dokumentacji oraz sposobu jej prowadzenia określone w rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 29 kwietnia 2004 roku w sprawie dokumentacji przetwarzania danych osobowych oraz warunków technicznych i organizacyjnych, jakim powinny odpowiadać urządzenia i systemy informatyczne służące do przetwarzania danych osobowych. Zasady i tryb nadzoru nad dokumentacją przetwarzania danych określa natomiast rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji z 11.maja 2015 roku w sprawie trybu i sposobu realizacji zadań w celu zapewniania przestrzegania przepisów o ochronie danych osobowych przez administratora bezpieczeństwa informacji. Na dokumentację, o której mowa w art. 36 ustawy o ochronie danych osobowych składa się polityka bezpieczeństwa oraz instrukcja zarządzania systemem informatycznym służącym do przetwarzania danych osobowych. Czy te dokumenty zatem po 28 maja 2018 roku będą zupełnie nieprzydatne?

Otóż nie. RODO nie reguluje w sposób szczegółowy (tak jak to czynią obecnie obowiązujące krajowe przepisy prawa) wytycznych organizacyjnych czy też technologicznych zabezpieczenia danych. To administratorzy danych będą musieli po wejściu w życie RODO samodzielnie oceniać, jakie środki techniczne i organizacyjne są właściwe, aby móc udowodnić i wykazać, że dane osobowe są przetwarzane zgodnie z unijnym Rozporządzeniem. Co istotne, RODO nie wyznacza sztywnych granic, nie określa odgórnie wymagań technicznych czy innych wymagań dotyczących zabezpieczenia danych, daje jedynie wskazówki. Zgodnie z motywem 76 Rozporządzenia prawdopodobieństwo i powagę ryzyka naruszenia praw lub wolności osoby, której dane dotyczą, należy określić poprzez odniesienie się do charakteru, zakresu, kontekstu i celów przetwarzania danych. Ryzyko należy oszacować na podstawie obiektywnej oceny, w ramach której stwierdza się, czy z operacjami przetwarzania danych wiąże się ryzyko lub wysokie ryzyko. RODO daje zatem administratorom sporą swobodę decyzji co do tego, jakie środki ochrony są wystarczające. Jeżeli administratorzy danych uważają, że zasady obowiązujące u nich dotychczas – czy to w Polityce bezpieczeństwa czy też określone w instrukcji zarządzania systemem informatycznym – były adekwatne do zakresu i sposobu przetwarzanych przez nich w przedsiębiorstwie danych osobowych, dokumenty te mogą nadal w firmie obowiązywać, oczywiście po dokonaniu weryfikacji i ew. aktualizacji tychże dokumentów.

Warto zwrócić uwagę na motyw 78 RODO, gdzie unijny ustawodawca zwrócił uwagę, iż ochrona praw i wolności osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych wymaga wdrożenia odpowiednich środków technicznych i organizacyjnych, by zapewnić spełnienie wymogów niniejszego rozporządzenia. Aby móc wykazać przestrzeganie niniejszego rozporządzenia, administrator powinien przyjąć wewnętrzne polityki i wdrożyć środki, które są zgodne w szczególności z zasadą uwzględniania ochrony danych w fazie projektowania oraz z zasadą domyślnej ochrony danych. Tym środkiem, o którym mowa w motywie 78 może być właśnie wdrożona już u każdego z administratorów danych Polityka bezpieczeństwa, uzupełniona o instrukcje zarządzania systemem informatycznym. Dokumenty te w przyszłości będą z pewnością ulegały zmianom, chociażby wtedy, gdy wypracowane zostaną kodeksy postepowania lub dobre praktyki, na to jednak potrzeba czasu. Obecnie, aktualizując środki ochrony danych osobowych w ramach przygotowań do wejścia w życie RODO, można opierać się – zamiast na nieco przestarzałych przepisach Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 29 kwietnia 2004 roku – na normach ISO, związanych z zarządzaniem bezpieczeństwem informacji, analizą ryzyka czy zapewnieniem ciągłości działania.

To, na co należy zwrócić uwagę już teraz, dokonując obecnie inwentaryzacji danych osobowych i przygotowując się na wejście w życie unijnego Rozporządzenia jest – oprócz aktualizacji dotychczas obowiązujących w firmie wewnętrznych dokumentów i procedur – opracowanie i stopniowe wdrażanie nowych procedur związanych ściśle z unijną zasadą postępowania w przypadku powstania naruszenia ochrony danych osobowych. Art. 33 i 34 RODO regulują kwestię obowiązków ciążących na administratorze danych w sytuacji naruszenia ochrony danych osobowych. Zalecane jest, aby administratorzy, mając na uwadze postanowienia art. 33 i 34 RODO opracowali własne procedury postępowania w takich sytuacjach i włączyli je do już obowiązujących w przedsiębiorstwie zasad postepowania oraz dokumentów, które zasady te opisują.

Podsumowując: dotychczas opracowane, wdrożone i obowiązujące Polityki bezpieczeństwa można zachować. Ich pozbywanie się nie jest konieczne, nie trzeba opracowywać też od podstaw zupełnie nowych dokumentów. Pamiętać jednak należy, że te, które były przygotowywane na podstawie przepisów krajowych, będą wymagały aktualizacji i dopasowania do nadchodzącego wielkimi krokami RODO.

Pomiędzy stronami postępowania jeszcze w latach dziewięćdziesiątych XX wieku została zawarta umowa agencyjna, na podstawie której turecki agent uzyskał wyłączne prawo sprzedaży produktów dającego zlecenie w Turcji. Prawem właściwym dla umowy było prawo belgijskie, a sądem właściwym – sąd w Gandawie. Jako że dający zlecenie wypowiedział umowę w roku 2013, turecki agent wszczął przed właściwym sądem postępowanie o świadczenie wyrównawcze, zażądał wycofania pozostałych zapasów oraz uregulowania zaległych należności.

Z pozoru sprawa prosta: Dyrektywa przewiduje przecież dwa modele odszkodowawcze związane z rozwiązaniem umowy agencyjnej (świadczenie wyrównawcze – nazywane modelem niemieckim, który przyjęty został również przez polskiego ustawodawcę oraz odszkodowanie – nazywane modelem francuskim), które muszą być transponowane do systemu prawnego każdego państwa członkowskiego, a prawem właściwym w sprawie było wszak prawo belgijskie. Tym tropem poszedł agent, powołując się na ochronę przewidzianą dla przedstawicieli handlowych w belgijskiej ustawie z 1995 r. i podnosząc, że jej przepisy znajdują zastosowanie do jego roszczeń, gdyż strony w sposób ważny dokonały wyboru prawa belgijskiego jako prawa właściwego do zawartej przez nie umowy. Dający zlecenie wskazał jednak, że w sprawie znajduje zastosowanie jedynie ogólne prawo belgijskie, ponieważ belgijska ustawa o umowie agencyjnej obowiązuje wyłącznie w zakresie, w jakim przedstawiciel handlowy (agent) prowadzi działalność w Belgii, co w stanie faktycznym sprawy nie miało miejsca.

Sąd odsyłający (Rechtbank van Koophandel te Gent) stwierdził, że strony w sposób wyraźny dokonały wyboru prawa właściwego, jednak, że nie przesądza to o zastosowaniu ustawy z 1995 r., ponieważ zakres terytorialny jej stosowania wydaje się ograniczać do przedstawicieli handlowych zasadniczo prowadzących działalność w Belgii. Zadane przez sąd pytanie prejudycjalne brzmiało: „Czy belgijska ustawa z 1995 r. stanowiąca transpozycję Dyrektywy jest zgodna z Dyrektywą lub z postanowieniami Układu, którego wyraźnym celem jest przystąpienie Turcji do Unii Europejskiej lub z zobowiązaniami między Turcją a Unią Europejską mającymi na celu usunięcie wszelkich ograniczeń w dziedzinie swobodnego świadczenia usług między nimi, skoro belgijska ustawa o umowie agencyjnej stanowi, że akt ten stosuje się wyłącznie względem przedstawicieli handlowych z oddziałem głównym w Belgii, natomiast nie stosuje się, gdy przedsiębiorstwo zlecające z siedzibą w Belgii i przedstawiciel handlowy z siedzibą w Turcji dokonali wyraźnego wyboru prawa właściwego na rzecz prawa belgijskiego?”

Co ciekawe, belgijski rząd w omawianym postępowaniu przed Trybunałem nie podzielił argumentacji sądu odsyłającego i wyraził pogląd, że belgijska ustawa z 1995 roku znajduje zastosowanie do sytuacji rozpatrywanej w postępowaniu głównym, tj. gdy zleceniodawca z siedzibą w Belgii i przedstawiciel handlowy z siedzibą w Turcji wyraźnie wskazali prawo belgijskie jako prawo właściwe. Trybunał przypomniał jednak w orzeczeniu, iż w odniesieniu do wykładni przepisów krajowego porządku prawnego Trybunał jest w zasadzie zobowiązany oprzeć się na stwierdzeniach wynikających z postanowienia odsyłającego, a nie na stanowisku państwa członkowskiego.

Trybunał nawiązał do dwóch wydanych wcześniej orzeczeń; orzekł niegdyś, iż przepisy Dyrektywy definiują poziom ochrony uznany przez prawodawcę Unii za właściwy dla przedstawicieli handlowych w ramach tworzenia wspólnego rynku i że system ustanowiony w tym celu przez Dyrektywę ma charakter wiążący (wyrok z dnia 17 października 2013 r., Unamar, C‑184/12). Przywołał również słynny wyrok z dnia 9 listopada 2000 r. C‑381/98 (Ingmar), w którym stwierdził, że dla porządku prawnego Unii istotne jest, aby zleceniodawca z siedzibą w państwie trzecim, którego przedstawiciel handlowy prowadzi działalność wewnątrz Unii, nie mógł uchylić się od stosowania wspomnianych przepisów poprzez samo zastosowanie klauzuli wyboru prawa. Funkcja, jaką spełniają rozpatrywane przepisy, wymaga bowiem tego, by znajdowały zastosowanie wtedy, gdy sytuacja posiada ścisły związek z Unią, w szczególności gdy przedstawiciel handlowy prowadzi działalność na terytorium państwa członkowskiego, bez względu na prawo, jakiemu strony zamierzały poddać umowę.

Jednak – stwierdził Trybunał – gdy agent prowadzi działalność poza Unią, okoliczność, że zleceniodawca ma siedzibę w państwie członkowskim, nie wykazuje wystarczająco ścisłego związku z Unią dla potrzeb zastosowania przepisów Dyrektywy, biorąc pod uwagę jej cel. Przedstawiciel handlowy prowadzący działalność wynikającą z umowy agencyjnej poza Unią nie jest zatem objęty zakresem stosowania Dyrektywy.

Wykładni Dyrektywy oraz Układu należy dokonywać w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, dokonującemu transpozycji Dyrektywy do porządku prawnego danego państwa członkowskiego, które wyklucza ze swego zakresu stosowania umowę agencyjną, w ramach której przedstawiciel handlowy ma siedzibę w Turcji, gdzie prowadzi wynikającą z tej umowy działalność, a zleceniodawca ma siedzibę w omawianym państwie członkowskim, a tym samym w takich okolicznościach przedstawiciel handlowy nie może powoływać się na prawa, jakie Dyrektywa gwarantuje przedstawicielom handlowym po rozwiązaniu takiej umowy agencyjnej.

W uzasadnieniu omówione zostało m.in. orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (25/78, Nikolaus Meeth v. Glacetal Sarl), wydane w oparciu o umowę, zgodnie z którą, jeżeli Meeth pozywał Glacetal, jurysdykcję wyłączną miał sąd francuski, a gdy Glacetal pozywał Meth – jurysdykcję miał sąd niemiecki. Trybunał doszedł do przekonania (orzekając oczywiście na podstawie przepisów Konwencji Brukselskiej), że taka klauzula sądowa nie oznacza braku jurysdykcji wyłącznej, mimo że jurysdykcja wyłączna zależy od tego, która strona umowy pozwie którą i w każdym przypadku właściwy wyłącznie będzie inny sąd. Sędzia Cranston podkreślił, że dla postępowania, w którym wydawał on orzeczenie, treść wyroku Trybunału Nikolaus Meeth v. Glacetal Sarl jest istotna w takim znaczeniu, iż potwierdza możliwość istnienia dwóch sądów Państw Członkowskich mających „wyłączną jurysdykcję”. Innymi słowy, klauzula przewidująca, iż jurysdykcja wyłączna sądu Państwa Członkowskiego zależy od tego, która strona pozywa, jest jak najbardziej dopuszczalna, także w świetle aktualnie obowiązującego art. 31 ust. 2 Rozporządzenia Bruksela I. W omawianej sprawie pozwani zgodzili się na składanie pozwu wyłącznie w Anglii. Zamiast tego, złożyli pozew do sądu w Grecji. Gdyby klauzule asymetryczne nie mogły być traktowane jako ustanawiające jurysdykcję wyłączną, autonomia woli stron w uzgadnianiu takich klauzul byłaby osłabiona, a sytuacja taka prowadziłaby do taktyk abuzywnych.

Zgodnie z kolejnym argumentem pozwanych Artykuł 31 ust. 2 Rozporządzenia Bruksela I wskazuje, że sąd niewskazany (w omawianej sprawie – grecki) powinien zawiesić postępowanie, jednak nie stanowi, jak ma się zachować sąd wskazany (w omawianej sprawie – sąd w Londynie). Nawet gdyby punkt 22 preambuły do Rozporządzenia Bruksela I miał upoważniać sąd w Londynie do podjęcia dalszych czynności w postępowaniu, a nie zajmowania się własną jurysdykcją, pomimo że sąd w Pireusie postępowania nie zawiesił, preambuła Rozporządzenia Bruksela I nie jest normą prawną. W rezultacie – argumentowali pozwani – sąd w Londynie powinien zastosować się do ogólnej zasady lis pendens z Artykułu 29 ust. 1 i zawiesić postępowanie do momentu, gdy sąd grecki nie rozstrzygnie o własnej jurysdykcji, jako sąd, do którego najpierw skierowano pozew. Ten argument – zdaniem sędziego Cranston – powodowałby, że Artykuł 31 ust. 2 utraciłby znaczenie. Oznaczałoby to bowiem, że sąd w Londynie miałby zawiesić postępowanie zgodnie z Artykułem 29 ust. 1, a sąd w Pireusie – uczynić to samo w oparciu o Artykuł 31 ust. 2. Artykuł 29 ust. 1 otwiera raczej drogę do zastosowania Art. 31 ust. 2, o ile przesłanki tego ostatniego są spełnione. O ile sąd w Londynie stwierdzi swą jurysdykcję, może prowadzić postępowanie niezależnie od zaawansowania postępowania przed sądem w Pireusie. Choć punkt 22 preambuły Rozporządzenia Bruksela I nie jest normą prawną, pomaga zinterpretować Artykuł 31 ust. 2 i nadać mu prawidłowe znaczenie.

W odniesieniu do argumentu pozwanych o niekompatybilności klauzul asymetrycznych w omawianej sprawie z Artykułem 25 Rozporządzenia Bruksela I ze względu na to, że określają one sądy wszystkich państw członkowskich, jak i sądów poza Unią jako właściwe sędzia Cranston spostrzegł, że ten argument wydaje się pomijać, iż umowa między stronami przewiduje wyłączną właściwość sądu w Anglii w przypadku, gdy to pozwani pozywaliby Commerzbank, a ponadto – w Artykule 25 Rozporządzenia Bruksela I nie ma mowy o konieczności wyłączenia jakichkolwiek sądów, w tym sądów spoza Unii, które to wyłączenie byłoby warunkiem ważności klauzuli sądowej.

Sędzia Cranston stwierdził również, że nie zachodzą w prowadzonym przed nim postępowaniu przesłanki z Artykułu 30 ust. 1 Rozporządzenia Bruksela I, w myśl którego jeżeli przed sądami różnych państw członkowskich zawisłe są sprawy, które pozostają ze sobą w związku, każdy sąd przed który wytoczono powództwo później, może zawiesić postępowanie. Wskazał on, że jedyne, co Commerzbank musi uczynić w prowadzonych postępowaniach to wykazać, że pozwani naruszyli umowną klauzulę sądową pozywając go w Grecji, a sąd w Pireusie nie powinien czuć się obrażony stwierdzeniem, że jest najlepszym miejscem dla rozstrzygnięcia, iż tak się właśnie stało.

I teraz wyobraźmy sobie sytuację, że spółka brytyjska, będąca dużym pracodawcą, zatrudniającym znacznie powyżej 20 pracowników na całym świecie, postanawia się zrestrukturyzować. Rzeczona restrukturyzacja, powodująca redukcję zatrudnienia, ma objąć m.in. jedynego pracownika spółki wykonującego pracę w Polsce. W takiej sytuacji pojawia się pytanie, czy takiemu zwalnianemu pracownikowi przysługuje odprawa z ustawy o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników (dalej „Ustawa”). Zgodnie z tą ustawą odprawa taka przysługuje, w przypadku grupowego lub indywidualnego „rozwiązania przez pracodawcę zatrudniającego co najmniej 20 pracowników stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników, w drodze wypowiedzenia dokonanego przez pracodawcę, a także na mocy porozumienia stron”.

Za tym, że w opisanych powyżej okolicznościach odprawa pracownikowi przysługuje, przemawiają następujące argumenty:

Po pierwsze, Ustawa odnosi się do pracodawcy, bez wskazania, że musi on mieć siedzibę w Polsce. Uważam, że przyjęcie założenia, że Ustawa ma zastosowanie jedynie do pracodawców mających siedzibę w Polsce powodowałoby łatwość obejścia jej przepisów, poprzez zatrudnianie przez podmioty mające siedzibę za granicą pracowników – Polaków, celem wykonywania przez nich pracy w Polsce.

Po drugie, Ustawa nie mówi o konieczności zatrudnienia co najmniej 20 pracowników na terenie Polski.

Po trzecie, spółka brytyjska zatrudniająca pracownika, nie utworzyła w Polsce oddziału, który byłby samodzielnym pracodawcą.

Po czwarte, Ustawa nie wprowadza zasady, że do limitu 20 pracowników należy wliczać jedynie umowy o pracę zawarte pod polskim prawem.

Po piąte, umowa o pracę ze zwalnianym pracownikiem została zawarta pod prawem polskim.

Po szóste, wskazuje się, że do stanu zatrudnienia uzasadniającego zastosowanie Ustawy należy wliczać również pracowników zatrudnionych przez polskiego pracodawcę, delegowanych poza Polskę. Uważam, że pracownicy – Polacy zatrudnieni przez zagraniczny podmiot nie powinni być również pomijani w tych wyliczeniach.

Po siódme, Ustawa stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego dyrektywy 98/59/EC, a zatem chodziło o zapewnienie względnie podobnych warunków finansowych pracownikom zwalnianym przez pracodawców w całej UE. Zaprzeczeniem tej zasady byłoby przyznanie określonego świadczenia zwalnianemu Brytyjczykowi, a jego odmowa Polakowi, tylko z tego powodu, że ten drugi wykonuje pracę w Polsce. Obaj pracują dla tego samego pracodawcy i z tych samych przyczyn tracą zatrudnienie.

Po ósme, w nawiązaniu do w/w dyrektywy – Polski ustawodawca przyjął w Ustawie bardziej ogólne określenie podmiotu, który jest zobowiązany do świadczeń w niej przewidzianych. Jest nim pracodawca, a nie zakład pracy (tym pojęciem posługuje się dyrektywa) – pojęcie pracodawcy ma szersze znaczenie, niż zakład pracy.

W prawie jednak nic, albo prawie nic, nie jest czarno-białe. Argumenty za brakiem prawa do odprawy w następnym odcinku …